合同到期后能否不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽？
在為顧問單位提供法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常有顧問單位向筆者咨詢，通過招投標(biāo)方式簽訂的合同到期后，能否不經(jīng)過招標(biāo)程序直接續(xù)簽合同。對于該問題的回答，筆者認(rèn)為不能一言以概之，應(yīng)視情況而定。本文擬對能否不經(jīng)過招標(biāo)程序直接續(xù)簽合同以及所簽訂合同的效力問題進(jìn)行探討，希望對讀者能有所裨益。
招標(biāo)，是《政府采購法》及《政府采購法實施條例》規(guī)定的法定采購方式之一，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物服務(wù)，采用招標(biāo)方式的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。采用招標(biāo)方式確定承包商的行為，現(xiàn)實中分為兩種，一種是政府采購工程行為，即以各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織作為采購人，使用財政性資金采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的工程；另一種是非政府采購工程行為，即企業(yè)招標(biāo)采購，以企業(yè)作為招標(biāo)采購主體，按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序進(jìn)行。
一、對于非政府采購工程行為，現(xiàn)行法律雖對合同到期后能否不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽未進(jìn)行明確規(guī)定，但如續(xù)簽，原則上可能被認(rèn)定屬于規(guī)避招標(biāo)。目前，涉及規(guī)范非政府采購工程行為的法律法規(guī)主要是《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》?？v觀這兩部法規(guī)，對于通過招投標(biāo)方式簽訂的合同，到期后續(xù)簽是否還需要通過招投標(biāo)程序這一問題，未作出明確規(guī)定。
但依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條 “任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者其他任何方式規(guī)避招標(biāo)”之規(guī)定，通過招投標(biāo)方式簽訂的合同到期后如不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽，可能被認(rèn)定屬于規(guī)避招標(biāo)的行為。
在全國人大法工委編輯的《招投標(biāo)法釋義》中，對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條規(guī)定的“以其他方式規(guī)避招標(biāo)”的解釋為：“除將項目化整為零以規(guī)避招標(biāo)外，還有其他方式，如故意拖長合同的執(zhí)行期，并采取分期付款的方式，從而很難確定合同的總金額；先簽一個小數(shù)額的合同，執(zhí)行完畢后再續(xù)簽若干次，既滿足了采購需求，也達(dá)到了規(guī)避招標(biāo)的目的。需要指出的是，無論是什么方式，只要目的在規(guī)避強(qiáng)制招投制度，都是法律所禁止的?！?/span>
實際操作中，想規(guī)避招標(biāo)的招標(biāo)人出于各種目的，想方設(shè)法鉆法律法規(guī)和政策的空子，采取各種手段，使項目達(dá)不到強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)模要求，從而實現(xiàn)直接發(fā)包的目的。其表現(xiàn)形式除了肢解項目、項目變更、項目調(diào)整外，還包括簽訂小額合同，即招標(biāo)人與施工單位先簽訂一個小數(shù)額的合同，該合同額達(dá)不到招標(biāo)規(guī)模，執(zhí)行完畢后再續(xù)簽若干次，然后通過不斷續(xù)簽合同以達(dá)到規(guī)避強(qiáng)制招標(biāo)的目的。
通過招投標(biāo)方式簽訂的合同到期后不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽，如被認(rèn)定屬于規(guī)避招標(biāo)的行為，從法律責(zé)任的承擔(dān)上來看，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條“違反本法規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項目而不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”之規(guī)定，招標(biāo)人將面臨罰款、暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付、依法給予單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處分的法律風(fēng)險。
因此，對于非政府采購工程行為，在現(xiàn)行法律對通過招投標(biāo)方式簽訂的合同到期后，能否不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽合同未進(jìn)行明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為合同到期后應(yīng)經(jīng)過招標(biāo)而不能直接續(xù)簽合同，從而規(guī)避可能被認(rèn)定屬于“規(guī)避招標(biāo)”行為的法律風(fēng)險。
二、對于非政府采購工程行為，合同到期后應(yīng)經(jīng)過招標(biāo)而不能直接續(xù)簽合同的例外情形。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第四項規(guī)定：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
(四)需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套需求”。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第九條規(guī)定：“工程有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：
（一）停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；
(二)施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的；
(三)在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的；
(四)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第四項、《管理辦法》第九條第三項的規(guī)定，在以下兩種情形下，通過招投標(biāo)方式簽訂的合同到期后不經(jīng)過招標(biāo)程序可以直接續(xù)簽合同，即例外情形。
第一種情形是需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套需求。也就是說，滿足原項目是通過招標(biāo)確定了中標(biāo)人，如果不向原中標(biāo)人追加采購，將影響工程項目施工或者產(chǎn)品使用功能的配套要求這個前提下可以續(xù)簽追加采購。但是法律法規(guī)也規(guī)定要“合理界定范圍，而不能無限制地追加”。
第二種情形是經(jīng)縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的。
那么，追加額度多少才可能被認(rèn)為是“小型工程或者主體加層工程”?！墩少彿ā返谒氖畠簵l規(guī)定，“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。”
在實踐操作中，各個地方對于追加額度多少的規(guī)定不一。例如，《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十二條款規(guī)定，“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，需由原中標(biāo)人進(jìn)行勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理的，追加的全部附屬小型工程在原項目審批范圍內(nèi)，造價累計不超過原中標(biāo)價的30%且低于1000萬元的”；《深圳市人民政府關(guān)于印發(fā)深圳市特殊工程認(rèn)定和發(fā)包辦法的通知》規(guī)定，“深圳市人民政府《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的若干規(guī)定》第八條第(四)項所稱的’附屬小型工程’是指：造價不超過原合同造價的30%，且不超過5000萬元人民幣的附屬工程”；《江蘇省水利工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)實施細(xì)則》第十一條規(guī)定：“(四)在建工程追加的附屬小型工程或者主體工程增補(bǔ)的項目，投資額低于原中標(biāo)價10%，且承包人未發(fā)生改變的”
筆者認(rèn)為，依據(jù)《政府采購法》第四十九條規(guī)定。采購人需追加在建工程的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的，如標(biāo)的額不超過原中標(biāo)合同10%則可不必招標(biāo)即可續(xù)簽，超過時須慎重考慮。
三、對于政府采購工程行為，經(jīng)過公開招投標(biāo)程序簽訂采購合同，簽訂補(bǔ)充合同時未經(jīng)過招投標(biāo)程序，是否影響補(bǔ)充合同的效力？對于承包商而言，還有一個較為關(guān)注的問題是政府采購工程合同到期后不經(jīng)過招標(biāo)直接續(xù)簽補(bǔ)充合同的效力問題。
司法實踐中認(rèn)為，補(bǔ)充合同的簽訂只要是雙方真實的意思表示，且不違反法律、法規(guī)有關(guān)合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，那么補(bǔ)充合同就是有效的，雙方均應(yīng)受該合同的約束，按照合同的約定履行各自的義務(wù)。經(jīng)過公開招投標(biāo)程序簽訂的采購合同，簽訂補(bǔ)充合同時并不必然通過再次經(jīng)過招投標(biāo)程序來確認(rèn)其法律效力。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的項目而不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，責(zé)令限期改正，可以處項日合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。本條款中，僅僅是對“規(guī)避招標(biāo)”行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，并沒有規(guī)定合同無效。
也就是說，法律明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效，所指強(qiáng)制性規(guī)定是效力性強(qiáng)制規(guī)定，而非管理性強(qiáng)制規(guī)定。招投標(biāo)法規(guī)定對于涉及社會公共利益、公眾安全項目有關(guān)的重要設(shè)備、材料等貨物的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)，并未明確規(guī)定違反其所訂立的合同屬于無效合同，只是規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的項目而不招標(biāo)的，對相關(guān)人員及單位進(jìn)行行處分和行政處罰，此規(guī)定屬于管理性規(guī)定，并不導(dǎo)致合同無效。
例如，在上訴人北京吳海天際科技有限公司與被上訴人營口市城市公用事業(yè)管理局、被上訴人營口市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)委員會、原市第三人營口同方能源技術(shù)有限公司買賣合同糾紛一案中，案號為(2018)遼08民終1995號。
一審法院認(rèn)為：“原告方與被告簽訂的《營口市政府采購合同》《營口市政府采購合同補(bǔ)充合同》及第二人與被告簽訂的《<營口市政府采購合同補(bǔ)充合同>之補(bǔ)充協(xié)議》均是各方當(dāng)事人簽字認(rèn)定的，合法有效。被告提出的變更合同沒有經(jīng)過備案、批準(zhǔn)等，因被告提出的規(guī)定均非合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，原告方是否履行相關(guān)程序，不影響雙方的意思表示.亦不影響合同對雙方的約束力?！?/span>
二審法院認(rèn)為：“吳海天際公司提出的《營口市政府采購合同補(bǔ)充合同》(以下簡稱《補(bǔ)充合同》）及《<營口市政府采購合同補(bǔ)充合同>之補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡稱補(bǔ)充協(xié)議)系未經(jīng)招標(biāo)政府采購程序而形成，該合同無效的上訴主張，《補(bǔ)充合同》《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方對《營口市政府采購合同》(以下簡稱采購合同）的補(bǔ)充及修改，由雙方自愿簽署，應(yīng)認(rèn)定雙方對《采購合同》相關(guān)內(nèi)容的變更已協(xié)商一致，因昊海天際公司提出的規(guī)定均非合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，上述合同系雙方真實意思的表示，不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為合法有效，雙方均應(yīng)受該合同的約束，按照合同的約定履行各自的義務(wù)?！?/span>
因此，采購合同的補(bǔ)充合同并不因“必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)”直接導(dǎo)致無效，而是需要根據(jù)該合同是否違反了其他法律、法規(guī)有關(guān)效力的強(qiáng)制性規(guī)定，來最終判斷合同的效力。
(作者：江蘇君遠(yuǎn)律師事務(wù)所 李淑君 ）
(供稿:余燕君/編輯:王宏/責(zé)任人:余燕君)
